Antes de lei, contribuinte poderia reconhecer o tributo devido, informar ao fisco, mas não pagá-lo
Por Gustavo Amaral*
O STF fixou entendimento segundo o qual: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.
Pode-se destacar três pontos da tese fixada: de forma contumaz, com dolo de apropriação e o crime tipificado no *art. 2.º II, da Lei n.º 8.137/90.
O primeiro problema é que conferindo o dispositivo legal, encontramos: Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Contumácia e o elemento subjetivo, o dolo, não estão na lei. Pode-se dizer, então, que o STF criou um tipo diverso do que está na lei. Esse é o primeiro problema.
Isto é agravado por uma segunda característica. É muito raro que no processo fiscal ou mesmo no processo criminal sejam arrolados elementos que apontem uma contumácia em não pagar tributos e, menos ainda, o dolo de apropriação. Um exame detalhado do acórdão no caso examinado pelo STF permite constatar que esses requisitos não estavam na denúncia do caso julgado.
Então, de certo modo, o STF permitiu que seja iniciado inquérito ou mesmo processo penal e, apenas no curso dele, se veja se tais elementos estão presentes. Isto significa, na prática, o uso do processo penal como instrumento de pressão para o pagamento de tributos. Isto nos leva ao aspecto funcional da decisão.